Анализ финансовой отчетности

Арбітражна угода (застереження): її значення у зовнішньоекономічних спорах

Уявіть собі таку картинку. Підприємство, яке ви очолюєте, після тривалих переговорів нарешті переконало зарубіжного партнера купити продукцію саме вашого виробництва, оскільки вона для нього за критерієм ціна-якість — найбільш прийнятний варіант. Цей успіх вам додав гарного настрою, а від думок про очікувану суму угоди майже ростуть крила. На радощах ви віддаєте наказ своєму юристу підготувати швиденько контракт, аби зафіксувати все, про що домовилися з нерезидентом, на папері, та, не зволікаючи, його підписуєте. Звісно, при цьому ви зосередили свою увагу на цифрах та умовах поставки, воно й не дивно, адже це дуже важливо. Разом із тим у зовнішньоекономічному контракті (далі — ЗЕД-контракт) є такі "куточки", в які потрібно зазирнути і перевірити їх облаштування. Один з них — арбітражна угода, або застереження. Про те, що вона собою являє та у чому її роль, ми сьогодні й поговоримо. Про суть і суттєве Почнемо з істотної умови ЗЕД-контракту щодо урегулювання спорів у судовому порядку. Про це нам говорить п. 1 Положення № 201. Фахівцям вона відома як "арбітражна угода".

Стаття 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 22.02.94 р. №4002-ХІІ (далі-МКА) містить таке визначення:
"Арбітражна угода — це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні".

Її неодмінно укладають у письмовій формі, у вигляді окремого документа або застереження у З ЕД- контракті. Письмову форму буде дотримано навіть тоді, коли угода укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди. Треба зазначити, що тут ст. 7 Закону про МКА повністю узгоджується із ч. 1 ст. 207 ЦКУ. Але перша пішла ще далі, бо обмін позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує, теж вважають письмовою арбітражною угодою.

А зараз розберемо виділене визначення детальніше, як кажуть — по кісточках.

Отже, слід з'ясувати, що таке "арбітраж". Часткову відповідь дає ст. 2 Закону про МКА, яка до нього відносить будь-який утворюваний для розгляду окремої справи (ad hoc) чи постійно діючий арбітраж (третейський суд). Як приклад останнього згадаємо Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України (далі—МКАС при ТИП). Тобто це арбітраж, який за волею сторін, зафіксованій в угоді, компетентний розглядати спори між ними. Зверніть увагу: ст. 2 Закону про МКА ототожнює арбітраж із третейським судом. Але йдеться про міжнародні третейські суди, а не про звичайні, які створюються і діють на підставі Закону про третейські суди. Вони не вправі розглядати спори за участі нерезидентів (п. 8 ст. 6 цього Закону). Так само іноді хочеться виключити й господарські суди (далі — ГС), оскільки ГПК встановлює територіальну та виключну підсудність і не передбачає договірної. Але це не означає, що ГС взагалі не можуть розглядати спори, де фігурують нерезиденти, — саме навпаки, але про ці випадки окремо.

Тож, укладаючи арбітражну угоду, резиденту необхідно в ній передбачити вид арбітражу, який буде розглядати спір: ad hoc (спеціально створюваний для цього) або постійно діючий. В останньому випадку потрібно правильно вказати його офіційну назву (в Україні це МКАС при ТПП України — розглядає будь-які спори у зовнішньоекономічній діяльності, Морська арбітражна комісія при ТПП України — розглядає спори торгового мореплавства); кількість арбітрів, які будуть розглядати спір, та порядок їх вибору; матеріальне та процесуальне право якої країни застосовуватимуть при розгляді спору; мову проведення арбітражу тощо.

Чому саме необхідно? По-перше, це істотна умова, по-друге, тому що правильний вибір арбітражу допоможе окреслити розмір витрат, які, напевно, будуть у разі винесення спору на розгляд суду. Так, є різниця між розглядом спору в Міжнародному арбітражному центрі при Федеральній палаті економіки Австрії та у МКАС при ТПП.

Як бачимо у визначенні, арбітражна угода повинна вимальовувати коло спорів (що виникли або можуть виникнути), пов'язаних із конкретними правовідносинами, які сторони домовились передати до певного арбітражу. Які спори? Знову ж таки деяку відповідь знаходимо у ст. 2 Закону про МКА — це комерційні (торгові) спори між сторонами договірного або не договірного характеру: про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами або послугами; угоди про розподіл, торгове представництво; факторні операції; лізинг; інжиніринг; будівництво промислових об'єктів; надання консультативних послуг; купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва. Тобто вони повинні стосуватися конкретного договору, завдяки якому сторони вступили у правовідносини між собою. Наприклад, про виконання всіх своїх обов'язків за договором купівлі-продажу товарів.

Це обов'язкова умова для арбітражної угоди, наслідком невиконання якої може стати недійсність самої угоди. Проте є ще ціла низка важливих умов, які вкрай необхідно відобразити в арбітражній угоді.

Право якої країни застосовувати до угоди.
Зазвичай у ЗЕД-контракті сторони якщо і визначають право, яким вони будуть керуватись, то поширюють його на свої права і обов'язки за таким контрактом. Разом з тим рідко домовляються, право якої країни вони застосовуватимуть до самої арбітражної угоди. Якщо її зафіксовано у вигляді застереження у ЗЕД-контракті, можна дійти висновку, що (за відсутності окремої норми) сторони розповсюджують право країни (матеріальне), яке вони обрали, втому числі й на арбітражне застереження. Але, коли арбітражну угоду уклали окремо, аналогічний висновок зробити важко. Тож потрібно потурбуватися, аби арбітражна угода містила пряме посилання на право країни, яке до неї застосовуватимуть. Це значно спростить розгляд спору, а також наступне виконання прийнятого судом рішення у країні, де воно має бути виконане.

Процедура. Сторони можуть визначити процедуру розгляду справи міжнародним арбітражем самостійно. Інакше суд вестиме розгляд справи таким чином, який він вважає належним. Принаймні якщо сторони обрали для розгляду спору МКАС при ТПП, то відповідно до ст. 19 Закону про МКА останній так і зробить: діятиме за своїм Регламентом тобто він,наприклад, самостійно визначатиме допустимість, належність, істотність та значущість будь-яких доказів. Якщо ж в арбітражній угоді записано, що спір розглядатиме арбітраж ad hoc (спеціально створюваний для цього), то він може керуватись, скажімо, Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ.

Місце. Про населений пункт (адресу), де (за якою) буде розгляд справи, сторони теж вправі домовитися між собою. Відсутність погодження місця арбітражу, звісно, не перепона для розгляду справи, оскільки тоді арбітраж сам вирішить, де це слід зробити. Знову ж таки на прикладі МКАС при ТПП: його місцезнаходження—м. Київ. Тому висока ймовірність того, що спір буде розглядатися за адресою вул. Велика Житомирська, 33. Однак, вивчивши обставини справи, суд може зібратися у іншому місці, яке він вважає належним для проведення консультацій між арбітрами, заслуховування свідків, експертів, представників сторін або для огляду товарів, іншого майна чи документів. Фактор зручності для сторін при цьому суд теж може врахувати (ст. 20 Закону про МКА).

Мова. Погодьтеся, брати участь у розгляді справи в суді і не розуміти, що там відбувається, — просто втрачати час. В ідеалі варто заздалегідь потурбуватися про мову чи мови, які будуть використовуватися в арбітражному процесі. Ясна річ, про це може подбати і арбітраж. Так, відомо, що МКАС при ТПП розглядає справи українською або російською мовами (п. 4.6 Регламенту). Але це йому не завадить у разі необхідності прийняти рішення про застосування в процесі, скажімо, англійської мови. Причому можливо, що нею доведеться викладати позовну заяву, будь-які письмові заяви сторін щодо розгляду (слухання) справи, припустимо, заперечення відповідача. Цією ж мовою суд буде оформлювати свої постанови, рішення чи повідомлення. Більше того, він навіть може розпорядитися, щоб документальні докази перекладали тією мовою, яку він обрав (або обрали сторони) (ст. 22 Закону про МКА, ст. 22 Типового закону ЮНСІТРАЛ про МТА).

Кількість арбітрів та їх призначення. Скільком арбітрам доручити розгляд справи, вирішують сторони арбітражної угоди. Тобто вони одразу можуть у ній прописати кількість арбітрів: один, два, три чи більше. Від того, скільки їх буде, певною мірою залежить і розмір арбітражного збору, який доведеться сплатити за розгляд справи. Адже він традиційно включає в себе і гонорар арбітрів.

Приклад
При зверненні до МКАС при ТПП із позовом на суму 20000 дол. США розмір арбітражного збору за участі у справі трьох арбітрів сягне 1200 дол. США плюс 6% від суми позову, а це ще 1200дол. США. Загальна сума арбітражного збору — 2400 дол. США. А якщо справу за домовленістю сторін розглядатиме один арбітр, сума збору зменшується на 20%, тобто, на нашому прикладі, на 480 дол. США. За значно більшої суми позову зростає й розмір арбітражного збору. Тому й більш відчутна економія коштів на різниці збору, залежно від кількості арбітрів.

Фахівців, які в майбутньому розсудять учасників арбітражної угоди, можна визначити та обрати зі списку в певному суді. Скажімо, зі списку арбітрів МКАС при ТПП можна вибрати як вітчизняних, так і іноземних досвідчених арбітрів. Саме так, оскільки законодавство, в тому числі міжнародне, дозволяє звертатися до арбітрів-іноземців (ст. З Європейської конвенції). Процедуру призначення арбітрів сторони теж можуть узгодити між собою.

Якщо сторони не узгодили між собою кількість арбітрів, то їх буде троє. Про це сказано у ст. 10 Закону про МКА, у ст. 10 Типового закону ЮНСІТРАЛ про МТА. А це означає, що подібне положення діє в більшості країн світу, які приєдналися до Типового закону ЮНСІТРАЛ про МТА. Звісно, якщо сторони не подбали про кількість арбітрів, процедурою їх призначення вони теж не переймалися.Тому кілька слів про неї.

Кожна сторона призначає одного арбітра, а вже ці двоє призначають третього. А от коли сторона не визначиться з арбітром протягом ЗО днів після отримання прохання про це від другої сторони або якщо двоє арбітрів протягом цього строку не домовляться про третього, на прохання будь-якої сторони арбітра призначає суд (у нас це робить президент ТПП України). Слід зауважити, що така процедура діятиме й тоді, коли сторони визначили кількість арбітрів, але не прописали процедуру їх призначення. Ну а коли арбітр має бути один, і сторони про нього не домовилися, на прохання будь-якої з них його призначає суд (президент ТПП України). Зверніть увагу: оскаржити рішення про призначення арбітра не можна (ч. 5 ст. 11 Закону про МКА).

Процедура відводу арбітра. її, так само як і процедуру призначення арбітра (арбітрів), сторони мають право зафіксувати в угоді. Причиною для відводу арбітра може стати його упередженість, залежність або відсутність кваліфікації, обумовленої в угоді. Якщо процедура відводу не погоджена між сторонами, то спрацьовує механізм, передбачений законодавством. Зокрема, уст. 13 Типового закону ЮНСІТРАЛ про МТА, ст. 13 Закону про МКА, п. п. 3.7—3.14 Регламенту.

Для наочності наводимо зразок арбітражного застереження у ЗЕД-контракті (див. стор. 26).

Це приклад застереження як складової частини ЗЕД-контракту. Звичайно, сторони можуть на власний розсуд визначити його основні аспекти або взагалі прописати необхідні умови докладніше в окремій арбітражній угоді, де розтлумачити порядок призначення арбітра (арбітрів), його (їх) відводу та припинення повноважень, процедуру розгляду спору тощо.

Зразок
"Сторони погодились,що будь-які спори щодо тлумачення,невиконання та/або не належного виконання цього Контракту про купівлю-продаж товарів,які виникнуть між ними, вони передають на розгляд постійно діючого арбітражу,а саме Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України.
Спір має розглядатися арбітром__________ одноосібно. Мова арбітражного розгляду російська та англійська. Заяви, клопотання та документальні докази повинні супроводжуватись перекладом на російську та англійську мови.Арбітражний розгляд спору здійснюється із застосуванням матеріального права України та згідно з Регламентом Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України. Місце розгляду спорів:місто Київ, вул. Велика Житомирська, 33 ".


Господарські суди у зовнішньоекономічних спорах
Як ми вже знаємо, ГС теж можуть розглядати спори за участі нерезидентів. За ст. ст. 123, 124 ГПК нерезиденти (іноземні підприємства та організації) мають право звертатися до ГС, якщо місцезнаходження відповідача — територія України. Тобто іноземна юридична особа може подати позов до резидента України. При цьому діють правила підвідомчості та підсудності, встановлені ст. ст. 12-17 ГПК.

А от чи дозволено резиденту України подати позов до нерезидента в ГС? Так, але у випадках, передбачених міжнародними угодами.Зокрема,така можливість є згідно з Договором між Україною і Литовською Республікою, Договором між Україною і Республікою Польща, Угодою про вирішення спорів (крім України, її учасниками стали: Російська Федерація, Республіка Беларусь, Республіка Казахстан, Республіка Киргизстан, Республіка Молдова, Республіка Таджикистан, Республіка Вірменія, Республіка Туркменістан). Суб'єкти господарювання країн — учасниць названих договорів мають право на території інших держав-учасниць звертатися до господарських, третейських судів, інших органів, до компетенції яких належить вирішення спорів. Тож, наприклад, резидент України (підприємство за місцезнаходженням у Києві) та резидент Російської Федерації, укладаючи між собою ЗЕД-контракт, можуть в арбітражній угоді записати, що спір між ними розглядатиме ГС м. Києва.

Цікава ситуація, коли, припустимо, між резидентом (Україна) та нерезидентом (Росія) укладена арбітражна угода, за якою спір належить вирішувати МКАС при ТПП, але, незважаючи на це, резидент звертається з позовом до ГС. Як ГС повинен вчинити у цьому разі? Напевно, скористатися ст. II (3) Нью-йоркської конвенції, а саме: направити сторони в арбітраж (на нашому прикладі — в МКАС при ТПП), якщо є клопотання про це однієї зі сторін спору, а арбітражна угода не втратила сили та може бути виконана. Отже, ГС вправі відправити сторони до арбітражу. Але якщо є підстави для недійсності арбітражної угоди, чи вона втратила силу або ж не може бути виконана, його рішення, найімовірніше, буде протилежним. Але про це у нашому наступному розділі.

Недійсність арбітражної угоди
Як бачите, ГС фактично має право перевірити вищезазначені обставини, що стосуються арбітражної угоди. Тому нам слід окреслити коло підстав для визнання її недійсною, причому не тільки господарським судом:
— невідображення суттєвих умов (домовленість про передачу спорів до арбітражу, вид арбітражу, коло правовідносин, спір по яких має розглядати арбітраж);
— недієздатність сторін;
— недотримання письмової форми.


Арбітражну угоду можуть визнати недійсною з інших
підстав відповідно до закону, якому сторони її підпорядкували. Якщо ж така вказівка відсутня —за законом країни, де має бути винесено рішення (ст. VI Європейської конвенції).

Утім, якщо країни сторін є учасницями Європейської конвенції, і одна з них звернулася до державного суду (наприклад, господарського) з позовом про вирішення спору, то інша може заявити від віддержавному суду з підстав непідсудності, посилаючись на арбітражну угоду, відповідно до якої спір належить вирішувати в арбітражі. Але відвід треба заявити до або в момент надання заперечень щодо змісту позову (залежно від того, чи розглядає закон країни суду такий відвідяк питання процесуального чи матеріального права). Крім вищезазначених підстав, державний суд може не визнати арбітражну угоду, якщо за законом його країни спір не може бути предметом арбітражного розгляду. В цьому випадку, а також коли є підстави для визнання арбітражної угоди недійсною або вона втратила чинність й не може бути виконаною, суд не задовольнить заяву про відвід.

Варто пам'ятати, що недійсна арбітражна угода може суттєво вплинути на долю рішення, винесеного арбітражем за результатами розгляду спору. Зокрема, згідно зі ст. 34 Закону про МКА можна оспорити арбітражне рішення, подавши клопотання про його скасування. І це клопотання цілком може задовольнити арбітражний суд, якщо:
— сторона, яка подала клопотання, надасть докази того, що одна зі сторін в арбітражній угоді була недієздатною;
— або ця угода є недійсною за законом, якому сторони цю угоду підпорядкували, а в разі відсутності такої вказівки — за законом України;
— або її сторони не було належним чином повідомлено про призначення арбітра чи про арбітражний розгляд, або з інших поважних причин вона не могла подати свої пояснення;
— або рішення винесено щодо не передбаченого арбітражною угодою спору або такого, що не підпадає під її умови, або містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди. Проте, якщо постанови з питань, які охоплюються арбітражною угодою, можуть бути відокремлені від тих, що не охоплюються такою угодою, то може бути скасована тільки та частина арбітражного рішення, яка містить постанови з питань, що не охоплюються арбітражною угодою;

— або склад третейського суду чи арбітражна процедура не відповідали угоді сторін, якщо тільки така угода не суперечить Закону про МКА, від якого сторони не можуть відступати, або, за відсутності такої угоди, не відповідали цьому Закону;
— об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України;
— арбітражне рішення суперечить публічному порядку України.

З-поміж інших причин недійсність арбітражної угоди також може вплинути на відмову у визнанні або виконанні арбітражного рішення незалежно від того, в якій державі воно було винесено (ст. 36 Закону про МКА). Аналогічні норми містяться у ст. V Нью-йоркської конвенції та ст. IX Європейської конвенції.

Отже, розповівши про основні юридичні аспекти, пов'язані з арбітражною угодою, ми впевнені, що підтвердили свої слова про її важливість і значущість для ЗЕД-контракту взагалі та для вдалого вирішення ЗЕД-спорів зокрема.

Список використаних нормативно-правових актів:
1. Європейська конвенція — Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.61 р.
2. Нью-йоркська конвенція — Конвенція про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк) від 10.06.58 р.
3. Типовий закон ЮНСІТРАЛ про МТА— Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж від 30.05.97 р.
4. Угода про вирішення спорів — Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності від20.03.92р.
5. Договір між Україною і Литовською Республікою — Договір між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 07.07.93 р.
6. Договір між Україною і Республікою Польща — Договір між Україною і Республікою Польща про правову допомогу і правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 24.05.93 р.
7. ЦКУ— Цивільний кодекс України.
8. ГПК— Господарський процесуальний кодекс України.
9. Закон про МКА — Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24.02.94 р. № 4002-ХІІ.
10.Закон про третейські суди —Закон України "Про третейські суди" від 11.05.04р. № 1701 -IV.
11. Положення №201 — Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки таз питань європейської інтеграції України від 06.09.01р.№201.
Юрій Хілінський